翻新一台iPhone也算假冒？商标犯罪的边缘行为边界

——商标犯罪中的边缘行为界定：旧货翻新、假冒装潢与"但书"出罪的精细化辩护

作者：徐伟　北京市京都律师事务所

办商标类刑事案件办得久了，最考验功夫的常常不是"典型假冒"案件，而是那些处于民事侵权与刑事犯罪灰色地带的边缘行为。

一台被回收的二手iPhone，翻新过程中更换了第三方电池，算不算假冒？

一款仿照知名品牌包装风格的山寨日化产品，外形高度相似，但商标用了不同字样，是民事不正当竞争还是刑事假冒注册商标罪？

一个国内代工厂，为境外客户加工带有"对方在境外注册、在中国境内被他人注册"的商标的产品，全部出口，国内消费者根本接触不到，算不算犯罪？

一个亲戚为家人手工缝制了几个带有奢侈品牌Logo的帆布袋，按正品价推算数额过了立案门槛，要不要追究刑责？

这些问题在《2025年解释》（法释〔2025〕5号）施行的新规范底座下，仍然不是一个简单的"是或不是"的二元判断。它们考验的是辩护律师对刑法谦抑性、法益实质评估和构成要件实质解释的功底。

下面沿三条主线，拆解这一类边缘行为辩护的几个核心战场。

要界定旧货翻新的刑法性质，首先必须引入知识产权法中的核心抗辩事由——商标权利用尽原则。

该原则通常被理解为，商标权人或许可使用人一旦将附有注册商标的商品合法投入市场，其对该特定商品进一步流通的控制权即告穷竭，原则上不得以商标权为由禁止他人对该商品进行再次销售或合理使用。

在刑事裁判中，尽管刑法并未直接规定"权利用尽"，但在评价行为是否仍然实质侵害商标专用权、是否属于原商品正常流通环节时，该原则可以作为重要的解释资源加以援引。

如果翻新者仅对合法回收的正品旧货进行清洁、抛光、打磨，或者仅更换不带有商标标识的通用损耗零部件（如手机电池、屏幕总成），且在再次销售时明示该商品为"二手翻新机"，则一般可以认为其主要是在恢复商品原有功能，并未在该商品上实施新的"商标性使用"。

在这种情形下，商品上附着的商标仍然是权利人最初使用的标识，其来源识别和品质保证功能并未被实质扭曲，相关公众通常也不会误认为是"全新正品"或权利人新投放市场的商品。

在此基础上，结合张明楷教授关于假冒注册商标罪保护法益的论述——该罪主要保护的乃是注册商标所有人的商标专用权，对所谓"管理秩序"的保护并非独立法益，对消费者权益的保护则属于附随意义上的结果——可以进一步主张：在上述"仅为维护原有商品功能、未实施新的商标性使用"的翻新场景中，商标法益并未遭受新的实质侵害，亦难谓达到刑法介入的必要程度。

同时需要坦承——关于"权利用尽"是否当然阻断刑法上的"使用"要件，目前并无系统化的司法判例予以一锤定音，不同地区司法机关的理解存在一定差异。因此，在具体案件中宜将"权利用尽＋未实施新的商标性使用"作为削弱违法性与主观恶性的核心论点，而不是单一、绝对的无罪前提。

辩护律师必须敏锐地察觉到翻新行为跨越合法边界的触发点。当翻新超出了"维持原有功能和外观"的合理限度，演变为实质上的"重新制造"时，刑事风险便骤然降临。

实务中，常见的跨界行为主要表现为两种：

第一种，私自更换带有商标的零部件。 翻新者在维修二手苹果手机时，原装后盖已经严重破损，翻新者为了提高售价，采购了未经苹果公司授权但印有"Apple"图形商标的后盖进行替换。此时，翻新者将未经授权的商标标识"附着"到了商品上，这在刑法上已经构成新的"使用"行为。

第二种，"以旧改新"的越级冒充。 翻新者将低端型号的旧机器（如iPhone 12）通过更换外壳、修改系统参数，伪装成高端型号（如iPhone 14），并自行刻印了高端型号的专属标志。这种行为彻底破坏了商标的品质保证功能和来源识别功能，构成了典型的假冒注册商标行为。

当然，即使翻新过程中更换的仅是"不带商标标识的零件"，若行为人在销售环节以"全新机""官方正品"等表述对外宣传，或者通过整体包装、陈列方式刻意淡化"翻新"信息，使相关公众普遍误以为其为权利人新出厂商品，则仍可能被评价为对商标的来源识别和品质保证功能造成实质误导，从而存在被纳入假冒注册商标罪调整范围的风险。

因此，辩护人在强调"未更换带标零件"的同时，也应对涉案商品的整体营销呈现和消费者认知进行细致分析，不能机械地将"无标零件"视为绝对安全。

涉旧货翻新的案件中，控方往往容易将"翻新"与"造假"混为一谈。辩护律师的精细化辩护应当着眼于以下几步：

首先，审查涉案"旧货"的初始来源。要求控方举证证明翻新前的裸机或主板是否为权利人生产的正品。若确为正品，则至少奠定了"权利用尽"的讨论基础。

其次，像外科手术一样拆解"翻新工艺"。审查翻新过程中更换的零部件清单。如果更换的仅仅是通用元器件（无标配件），且保留的原有商标未被遮挡或篡改，应当主张这属于合法的修理范畴；如存在更换带标零件或添加新标识，则需进一步区分其是否构成新一轮商标性使用。对于公安机关查扣的所谓"假货"，必须申请对商标进行司法鉴定，以区分"原厂旧标"与"私自刻印的新标"。

《反不正当竞争法》与《刑法》对知识产权的保护存在着清晰的位阶差异。

模仿知名商品特有的名称、包装、装潢，足以造成消费者误认的行为，在民事领域通常被评价为典型的不正当竞争行为。

《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，则以"在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标"为客观实行行为，保护的是注册商标专用权这一特定类型的知识产权。

需要注意的是——商业装潢本身并非当然属于刑法意义上的"注册商标"。

只有当某一装潢的整体或其中具有显著识别性的核心构成元素，已经在商标局核准注册为文字、图形、立体、颜色组合等形式的商标，并被权利人以商标方式使用时，该部分装潢才转化为《刑法》第二百一十三条所保护的"注册商标"。

因此，在多数情形下，不法商家即便在包装盒形状、色彩搭配、排版布局等装潢要素上高度模仿权利人的商品，只要其未使用权利人已经注册的核心商标标识，就难以认定为"在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标"，而主要应通过反不正当竞争法的路径予以规制。

在这一点上，罪刑法定原则要求我们严格区分"模仿装潢导致混淆"与"使用相同注册商标"之间的规范边界，避免将尚处于民事侵权或行政违法层面的行为，通过扩张解释直接纳入假冒注册商标罪的范畴。

《2025年解释》第二条对"与其注册商标相同的商标"作出了最新、较为权威的界定——"与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标基本无差别、足以对相关公众产生误导的商标"。该条同时列举了四种"基本无差别"的典型情形——包括改变字体、字母大小写、文字横竖排列、改变间距、改变不影响显著特征的颜色，以及仅增加缺乏显著特征的通用名称等。

这意味着，在刑法层面，"相同商标"的判断并非简单以"实质性混淆"为唯一标准，而是要求行为人的标识在商标显著识别部分与权利人的注册商标之间处于"视觉基本无差别"的状态。

对于字形结构、发音、含义均存在明显差异、且在显著识别要素上进行了实质变更的标识，如"康帅傅"相对于"康师傅"，"雷碧"相对于"雪碧"等典型争议案例，多数观点倾向于将其归入"近似商标"范畴，更适合通过商标侵权或不正当竞争途径进行民事、行政规制，而不宜直接适用假冒注册商标罪。

因此，辩护人在此类案件中应重点围绕两个方面展开：

一是比对《商标注册证》上的核准图样，坚决反对将权利人实际使用中添加的未注册装潢元素混入刑事比对；

二是从显著识别部分出发，对比说明字形、读音、含义以及整体视觉印象的差异，力争将涉案标识定位为"近似而非相同"，从而将案件重心引导至民事、行政责任层面。

《刑法》第十三条的"但书"条款（"情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"）是我国刑法出罪的核心通道。

然而在过去的知识产权案件办理中，受制于唯数额论的机械执法观念，"但书"条款往往处于休眠状态。只要非法经营数额达到了司法解释规定的定罪门槛，司法机关往往直接定罪，鲜有敢于适用"但书"宣告无罪的判例。

值得注意的是，《2025年解释》第二十四条第二款在侵犯知识产权刑事案件的司法解释中，较为鲜明地重申了出罪与从宽处理机制——"犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。"

这一规定与刑法第十三条但书相衔接，既体现出对知识产权"严格保护"的总体政策取向，同时也为在个案中通过实质评价激活但书条款，预留了规范上的操作空间。

适用"但书"条款出罪的核心，在于对行为的法益侵害性进行实质性评估。

张明楷教授强调，当行为符合了客观构成要件中的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，在此基础上，还需要对行为进行整体评价。"情节严重"就是这种整体的评价要素。

在商标犯罪中，法益的实质侵害主要体现在两个方面——

一是对商标权人市场份额和商誉的真实剥夺；

二是对消费者知情权和交易安全的真实欺骗与破坏。

如果某一假冒行为虽然在形式上满足了"相同商标"和"同一种商品"的要件，且数额刚刚达到立案标准，但在实质上并未对上述两项法益造成有效侵害，就应当属于"情节显著轻微危害不大"的重点考量对象。

在涉外定牌加工（OEM）案件中，刑民界限尤为模糊。典型情形是——国内代工厂接受境外客户委托，按照对方要求在产品上贴附其在境外享有商标权的标志，产品全部出口至境外，而该标志在我国境内已被他人注册。

此时，代工厂形式上确实实施了"未经国内注册商标权人许可，在同一种商品上使用相同标识"的行为，但产品并不进入国内市场流通，国内商标权人的现实市场份额与商誉也往往未受到直接实质剥夺。

辩护人一方面可以围绕"是否构成商标性使用""行为人是否具有侵害国内商标权的主观认识"展开构成要件层面的无罪辩护；

另一方面，即便侦控机关倾向于肯定形式上的构成要件符合，也应当进一步从产品流向、境内市场影响的实际状况、行为人注意义务履行程度等角度，主张行为对我国境内商标法益并未造成实质侵害，从而争取适用但书条款。

行为人仅为满足亲友个人喜好，未经许可手工制作了少量带有知名商标的商品，在数量、交易对象范围、公开程度等方面均明显区别于市场经营活动。

即便按照既有司法解释的计算方法形式上触及立案数额标准，但结合行为人的动机目的、销售渠道、受众范围以及对市场竞争秩序和权利人利益的实际影响来看，其社会危害性往往处于极低水平。

更为符合刑法谦抑性要求的处理路径，是将此类行为视为但书意义上的"情节显著轻微危害不大"，优先通过不起诉、免予刑罚等方式予以妥善处理。

对于长期未实际投入使用的"休眠商标"或明显存在恶意囤积情形的注册商标，其可受刑法保护的"现实利益"相对弱化。

在假冒此类"休眠商标"的案件中，可以从法益实质受损程度出发，主张被告人的行为虽在形式上符合构成要件，但并未造成值得刑罚介入的现实危害，宜通过但书条款予以排除犯罪评价或至少显著减轻处理。

要成功激活"但书"条款，律师绝不能仅凭空洞的法理说理，而必须构建起证实"危害不大"的证据闭环：

一是调取销售流向与交易规模证据，证明商品未进入国内主流市场或影响极其有限。

二是收集权利人商标实际使用情况的证据，揭示商标是否处于"空壳""休眠"状态。

三是在案发后积极促成被告人与权利人达成和解，获取权利人的书面谅解书。《2025年解释》第二十四条第一款明确将"取得权利人谅解"作为从轻处罚的法定考量因素，这往往是推动检察机关作出微罪不起诉或法院适用"但书"宣告无罪的关键催化因素。

刑法的锋芒，应当指向那些真正严重破坏市场经济秩序、恶意侵吞他人智力成果的犯罪行为。

对于旧货翻新、假冒装潢等伴随商业创新与市场竞争而生的边缘行为，司法机关与辩护律师都应保持足够的警惕与克制。

《2025年解释》的出台，不仅体现在数额标准和入罪情形的调整，更体现在通过对"相同商标""情节轻微"等关键概念的细化，为知识产权刑事司法理念向"实质与精细"回归提供了制度契机。

作为辩护律师，我们应当深刻领会新规的精髓，熟稔运用"商标权穷竭""罪刑法定"以及"但书条款"等法理工具，在海量证据与晦涩法条之间，精准划定民事纠纷与刑事犯罪的界限。

通过对每一个边缘行为的精细化解构，防止刑事打击面的无序扩张，让商事主体的创新活力在法治框架内得到更为妥善的保护，这正是知识产权刑事辩护的价值所在。

注释： ① 张明楷：《刑法学》（第七版）（第四册），法律出版社2026年1月版，第1257页。 ② 参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版。 ③ 同注②。

本文作者徐伟律师，系北京市京都律师事务所合伙人。长期致力于疑难复杂刑事重案的实务研究与辩护实践，业务深度聚焦于高端经济商事犯罪，涵盖税务、金融、资产、食药及高管职务犯罪、走私与新型网络犯罪辩护。