假外包能否让真雇主全身而退？
近日，一则“劳务企业为挣600元服务费搭进200万元赔偿金”的文章吸引大家注意，劳务公司承接岗位外包服务需求，完成劳动合同主体换签后，不仅收不到服务费，甚至要承担了劳动者工资、社保以及赔偿金，而员工的真雇主则全身而退。今天，【白话劳动法】就从跟大家聊聊为什么外包这么受欢迎，是否真的能够让真雇主全身而退？
1.企业为什么要选择外包？
企业作为用人单位，按照法律规定，应当与所使用的劳动者建立劳动关系，并履行法律义务、承担法定责任，例如签订书面的劳动合同、缴纳五险一金、解除和终止劳动关系的限制条件等等，企业面临较大的经济成本和管理成本，因此劳务派遣首先成为企业的选择，但派遣在岗位性质、人数比例、连带责任等均有严格限制，更多的企业选择逐渐转为外包。“外包”来源于民事法律中的承揽业务，要求由承包方依据发包方的要求，组织并直接管理人员完成服务，并对服务成果和质量直接承担责任的形式，强调“对事不对人”。
但具体到用工领域，企业又有着与外包形式并不适配的管理需求，逐渐演化成了假外包真派遣的形式，即将员工的劳动关系、社会保险等由外包公司作为用人主体承担，在企业与外包公司之间形成名义上的外包关系，但实际管理、经济责任承担以及外包合同履行上则按照派遣方式进行。特别是受制于社保一体化的要求，尤其是对于一些员工分散在各地的，社保代缴逐渐不存在操作空间，甚至还存在虚构劳动关系骗保的可能性，都推动了外包这一形式在用工领域的“发光发热”。
2.假外包“假”在哪里？
那么，假外包到底“假”在哪里？实务中主要体现在两个方面，一是外包合同的订立。现如今，企业为了规避被认定存在劳动关系或者被认定为劳务派遣，合同的名称从劳务外包到岗位外包再到业务外包，确实经过了几次调整。但仔细看看文本的内容，“员工”、“管理”、“退回”、“规章制度”等劳动关系、劳务派遣所特有的专业表述仍十分显眼，实质上脱离不了派遣。合同中的“假”还体现在服务费用的计算标准上，多数的假外包合同仍然采取人头收费，包括工资、社保以及按人数收费的管理费，但实际上外包往往是打包价，一次性收取费用，费用包括人工成本以及为履行合同的全部支出。
二是外包人员的管理层面。真正的外包项下，企业与外包人员不存在劳动关系、劳务关系或者派遣与用工单位的关系，企业没有直接管理权限，只能通过两个主体之间的承包合同约定的服务质量以及验收标准进行限制，最终对外包人员的工作成果进行反馈。但事实上，绝大多数企业并不会将外包人员与派遣人员、自有员工做实质区分，而是统一管理，全部适用自身的规章制度，包括考勤管理、劳动纪律的遵守以及工资核算等，特别是部分企业为了控制工资总额，将自有员工转为外包人员的，也就是有了外包的名，仍是派遣的核。
3.假外包有什么后果？
假外包存在较大的法律风险。首先，企业作为实际的用人主体，对外包人员进行了实际管理，很容易满足劳动关系认定的从属性要素，特别是合同中没有强制要求人力资源服务公司与外包人员实际签订劳动合同或者外包公司违反合同未实际签订劳动合同的。外包人员一旦主张，很大概率将会被认定为与企业存在事实劳动关系，企业将负责承担用人单位责任，包括补缴社会保险、工伤员工的工伤待遇等。
其次，假外包最易发的风险是被认定为派遣。此时企业作为用工单位，在具有过错的情况下需要与外包公司对劳动者承担连带责任。而在企业与外包公司之间对经济补偿、工伤赔偿等并未实际约定责任分配的，还会产生新一轮的争议。
4.真雇主真的能全身而退吗？
假外包真派遣的业务形式决定了外包公司作为劳动合同的主体，承担用人单位责任。一旦“假外包真派遣”被戳穿，对外包公司来说劳动及安全的风险反而会降低。特别是在企业与外包公司并未通过书面协议明确约定各项经济责任的实际责任承担主体以及分配比例的，外包公司向劳动者承担责任后，甚至无法向企业追偿。
但不排除面对前述情形或者涉及较大赔偿金额时，外包公司提前为劳动者出招，比如告知劳动者提出与企业存在事实劳动关系，甚至是为劳动者提供对企业不利的证据，意味着“真雇主”并非完全做到全身而退。
5.企业如何妥善使用外包？
我们理解，多数企业对于“假外包真派遣”的区别以及可能存在的法律风险是心知肚明的，只不过因为法律风险的不确定性，为这一“用工形式”提供了生存空间。从风控的目标出发，有些工作可以做在前头，同样分为合同签订以及人员管理两个方面。合同上，确定责任的承担主体和分配比例，毕竟即便是真外包，也不排除劳动纠纷的发生。另外，人员管理上由外包公司负责人员实际操作，包括确认打卡、人员奖惩以及绩效考核等等。企业可以将相应业务设置服务要求和验收标准，确保服务的质量的同时，降低自身用工风险。