马成团队 | 共犯之间退赃、退赔是连带责任、还是独立责任？
前 言
“哪里没有财产权，哪里就没有正义”，哈耶克认为这句话所反映的真理像欧几里得的几何定律一样颠扑不破，财产权受到同等的公平保护的程度越高，这个社会的文明程度就越高。于是，现代文明社会刑罚正义之当然理念，不仅包括自由正义，也应该包括财产正义。
刑法中对于财产的处置主要包括财产刑（如罚金、没收财产）和违法所得没收制度。对于违法所得的处理，我国《刑法》仅在第64条作了原则性的规定，犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。而共同犯罪是刑法中常见的犯罪类型，对于共同犯罪中各共犯人关于违法所得的责任承担却无明确的规定。加之，《关于常见犯罪的量刑指导意见》中将退赃、退赔作为常见的量刑情节予以规定、《人民检察院办理减刑、假释案件规定》中更是将罪犯退赃、退赔情况作为能否减刑、假释的重点因素进行审查。因此，共同犯罪中各共犯人对于违法所得是承担连带退赃、退赔，还是独立承担各自的部分显得格外重要，不仅影响被告人、被害人的财产权益，也会对被告人的定罪和量刑造成实质影响。有鉴于此，本文尝试对共同犯罪中违法所得承担问题进行梳理和厘清，以供大家参考。
01 问题：共同犯罪中如何划分退赔、退赃责任？
（一）司法判例的不同认识和实践
通过对司法裁判案例的检索与审视，实践中对共同犯罪中各共犯人违法所得的责任承担主要有两种不同的观点：
第一，连带责任
该观点认为，共同犯罪违法所得的处理中，各共同犯罪人对共同犯罪违法所得总额承担连带的追缴、退赔义务。主要理由为，共同犯罪的目的是解决不同犯罪人基于犯意联络而共同实施犯罪所形成的责任承担问题，“部分实行全部责任”是基本原则，所以各共犯人在违法所得追缴、退赔方面也要承担全部责任，对于多承担责任的共犯人，有权向没有足额退赃、退赔的共犯人追偿。
譬如，在（2019）浙执复67号案件中，金华中院认为，本案生效刑事判决认定违法所得价值610万余元，仅退还价值140万余元财产，张天绪与他人共同犯罪所得违法财产，应共同承担连带退赔责任。
在(2019)浙0102刑初180号刑事判决书中，法院认为，责令被告人李文浩退赔人民币2765622313.79元、被告人龚飚、刘涛、魏错对其中2525622313.79元承担共同退赔责任，按损失比例返还各投资人。
第二，独立责任
该观点认为，各共犯人仅对自己的违法所得承担责任。理由在于，刑法中违法所得追缴和退赔与民事诉讼中共同侵权产生的连带赔偿责任基础不同，不属于平等主体之间的财产和人身关系，应该遵循罪责自负原则，在各自的责任范围内承担退赃、退赔责任。
譬如，在（2020）最高法执监176号案件中，浙江高院刑二庭在复议程序中答复浙江高院执行局的内容：我们倾向于认为，共同犯罪中，对各被告人追缴财物应限于本人实际取得的违法所得及孳息；判决责令退赔的，主犯原则上应对其参与或者组织、指挥的全部犯罪造成的损失承担退赔责任，从犯一般按其实际取得的违法所得及孳息承担退赔责任。”
（二）地方司法性文件的差异
由于缺乏统一的上位法律予以明确，所以才会导致司法实践的无所适从，标准不一。对此，各地司法机关倒是推出了系列关于共犯退赃、退赔的责任划分的司法文件，但也是各行其是，政出多门。譬如：
1.重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要(渝高法 [2018][186 号)
第24 条规定，对追缴或者责令退赔财物的范围问题，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。
可见，重庆旗帜鲜明的指出，无论是退赃还是退赔，共犯人之间都应该承担独立责任，以自己实际违法所得为限承担退赃、退赔责任。
2.江苏高院关于办理减刑、假释案件若干具体问题的讨论纪要(2017年1号)
生效裁判判决二人以上共同承担退赃、退赔、民事赔偿义务的,如果罪犯已履行个人对应比例义务,可视为该罪犯已全部履行该部分财产性判项。生效裁判未明确个人承担份额的,应当结合各自在犯罪中的地位确定其责任,无法区分的则按份承担。如果其中一名或数名罪犯已经履行全部共同财产性判项的,视为全部共同犯罪的罪犯已履行共同财产性判项。
江苏的规定比较模糊，并没有明确说明各共犯人之间是连带责任还是独立责任，但是绝对不是一律连带责任的立场，其中“履行个人比例可视为全部履行财产判项、按份承担”等字眼似乎也暗含了独立责任的倾向。
3.上海市高院、高检、市公安局出台的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法〔2018〕360号）
参与非法集资犯罪的被告人应当对其犯罪行为造成的(包括被追究刑事责任的业务员)损失承担退赔责任除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。
笔者以为，目前来看，上海的规定是比较严格的，有点像主张连带责任的立场，根据这个规定，无论是主犯、从犯，除了退出自己获取的佣金、提成等违法所得之外，对自己参与的违法行为也要一起负担退赔责任。
4.浙江省高院、浙江省检、浙江省公安厅出台的《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》
针对“在电信网络诈骗共同犯罪中，主犯和从犯是否具有相同的退赔义务?一般应如何掌握?”问题，该《解答》指出：“主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔，其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。被告人主动退赔或其亲友代为退赔的数额超过实际违法所得的，可在量刑时予以酌情从宽处罚。”
可见，浙江的规定比较折中，是典型的连带责任和独立责任并举的模式，需根据首要分子、主犯、从犯的区分，分别适用连带责任和独立责任。
02 质疑：共同犯罪中连带退赔、退赃的几个疑问
以上研究可知，共同犯罪中如何承担退赔、退赃责任既是实践难题，也有法律障碍，上位法始终缺位、处于两可之间，对这个问题迟迟不予明确，可能也是在考究司法实践和刑法理论的平衡。但是，笔者以为，从违法所得和共同犯罪的原理出发，认定各共犯人之间退赃、退赔承担连带责任可能存在以下几个疑问。
第一，是否符合罪责刑相适应原则？
共同犯罪中的“部分实行全部责任”是为了解决犯罪形态问题而提出的理念，换言之，是为了解决非实行犯对结果承担责任的因果关系问题，此处的责任并不等同于法律后果中的责任。既如此，行为人在共同犯罪中依据其作用、地位承担不同的刑事责任，其中个人违法所得是评价地位、作用的一个关键因素，在认定作用时凭借的是行为人的实际违法所得，在追缴违法所得时却要连带追缴全部违法所得，这是否存在矛盾，是否违反了罪责刑相适应原则？
再如，在某些案件中，有些主犯没有到案，那么对到案的违法所得较少的共犯人而言追缴全部违法所得，是否会导致自由刑较轻，而财产处置过重的结果？
第二，是否有利于认罪认罚制度的推行？
如果要求所有共犯人对结果承担全部连带责任，是否会导致无人愿意退赃、退赔的后果？因为很多行为人觉得既然是要承担连带责任，可能会产生“不如不退，退了白退，永远退不完”等消极思想，也可能不利于国家进行追赃挽损。
另一方面，如果共犯人承担的是连带退赃、退赔责任，很多共犯人都超出自己实际违法所得部分退赃了怎么办？是追缴至所有的违法所得之后不让其他人退了，多退了的人再去起诉没退或者少退的人追偿？还是直接划分比例，大家按照获利去退就好了？如果是前者，且不说起诉追偿有没有依据，本来可以在一个刑事诉讼中解决的问题再另行起诉会不会导致增加诉累？如果是后者，那为什么要连带赔偿呢？
第三，是否会导致权力倾轧，花钱减刑？
退赃、退赔是认定犯罪行为人主观恶性的重要因素，也是法院考虑的常见量刑情节之一，甚至有些罪名还将其作为法定从宽情节处置。譬如，非法吸收公众存款罪中规定，“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”
那么，对于有钱的犯罪行为人而言，为了争取更加从宽的处罚，赢得司法人员的从宽处罚，对违法所得进行全额退赃，在获得了较为宽松的刑罚处理之后，又根据某些论者的观点，去起诉追偿要回多退出的部分，这是否公平？相当于你既接受了刑罚的宽待，又通过民事途径追回了付出，这是否合理？
第四，国家选择责任承担主体，谁有钱，执行谁是否合理？
根据2018年第22期发表在《法律适用》上的一篇文章——《追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任》的观点，作者是江苏省南京市中级人民法院执行局法官，文中提到，“追缴上缴国库的犯罪所得，系公法之债，债权人是国家。追缴过程中对共犯人实行连带责任，日益凸显两大积弊:一是执行随意。执行人员追求效率，“谁有钱，执行谁”，遭致“选择性执行”“偏袒执行”的诟病，导致共犯人之间推诿逃避抗拒甚至串通，使得执行异议与执行异议之诉多发，以致效率未升反而引发当事人与法院剧烈对抗。二是内部追偿难。不法债务不受法律保护，共犯人履行了超出自己犯罪所得之份额，得否向其他共犯人追偿，法律和司法解释没有规定: 纵可主张其他共犯人不当得利能否胜诉且不论，先前以国家为权利人的公法债权尚难实现，此时作为自然人私法债权必将更难实现。这既浪费司法资源、增加当事人诉累，又有悖国不与民争利理念。”
笔者对此深以为然。
第五，连带退赃、退赔之后再起诉追偿是否符合民事诉讼的依据？
这个问题也是最为大家诟病的地方，事后追偿没有足额承担退赃、退赔义务的共犯人，依据是什么？案由是什么？既不是侵权之债，又不是合同之债，是否属于民事诉讼的管辖范围？
譬如，在《人民司法·案例（2008.22）》（2007）锡民再终字第17号裁定书中，法院认为，“根据民事诉讼法第三条的规定，刑事诉讼中共同犯罪人被检察机关责令退赃后，就退赃数额发生的追偿纠纷，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，多退赃的共同犯罪人不能提起民事诉讼向其他共犯追偿。”
同理，在《人民法院案例选》（总第167辑2022.1）(2020) 沪01民终4963号裁定书中，法院认为，共同犯罪一方退赃、退赔之后与其他共犯之间不产生平等主体之间的民事法律关系，其就退赔金额向其他共犯进行追偿不属于民事诉讼的受理范围，法院受理后应当裁定驳回起诉。
所以，认定共犯人之间承担连带责任显然困难重重、许多逻辑难以自洽。
03 提倡：共同犯罪中各共犯人应当承担独立责任
违法是连带的，责任是个别的。退赃、退赔应以个人违法所得为限。
譬如，上述《人民司法案例（2008.22）》中，法院明确表示，“从立法上看，刑法未明确规定共同犯罪的各犯罪行为人之间的退赃义务。笔者认为，对共同犯罪人的退赃或退赔，同样也应根据具体案情及各自的罪责，基于公平原则来确定各共犯分别应承担的责任，而不应对退赃承担连带责任。连带责任是民法规定的责任，而且是一种加重责任，非依法律的规定或依当事人的约定，不产生连带责任。”
再如，2022年5月5日发表在《检察日报》上的一篇文章，题为《共同犯罪中如何划分退赔责任》，文中提到，“违法所得退赔应具有补偿性，即恢复刑事法律关系，而不具有惩罚性，惩罚性由自由刑、罚金刑予以规定，涉及人身、财产的处罚，都有相应法律的明文规定。因此，违法所得不能以连带赔偿责任的形式进行追赔，对没有共同占有财物或者直接参与获利环节的共犯，不能扩大退赔义务。”
再如，由最高人民法院编纂的《人民法院案例选》2020年第6辑第286-287页，明确指出，“根据违法所得在共犯间的占有、受领情况，又可区分为两种情形:一是违法所得能够区分，则按照共犯各自的占有、受领数额确定追缴的违法所得数额；二是违法所得无法区分，由法官根据犯罪分子在共同犯罪中所起的作用，按照比例确定各自的追缴数额。”
上述权威观点均明确表明，对于共犯之间的责任承担不能以连带责任的形式进行追赔。
笔者以为，上述观点符合共犯理论和国民期待可能性，也更加符合罪责刑相适应原则。没收违法所得旨在不让任何人从犯罪中获益，只具有补偿性，而不应该带有惩罚性，如果认可共犯人对全部违法所得承担责任，意即要从自己的其他合法财产中拿出他人的部分予以退赃、退赔，本身就已经超出了没收违法所得的当然内涵，从而具有了刑罚性质，这是不合理的。
值得注意的是，虽然司法实践中认定共犯之间承担连带责任的判决并不鲜见，但是通过对理论观点和司法机关实务文章的检视，基本可以得出这样一个共同结论：
第一，针对上缴国家的退赃、退赔，应当由各共犯人之间承担独立责任。
第二，针对存在被害人的退赔，可以根据案件的执行情况，由各共犯人承担连带责任（对此观点本文尚未深入研究，暂不置评）。
结 语
违法所得的追缴和退赔是一种准不当得利衡平措施，即剥夺不法获利，排除财物分配不法，也即有所得才有剥夺，其本质仍是恢复不法状态，具有补偿性，并非建立在犯罪分子刑事责任基础上的刑罚、保安处分等对人处遇措施。短期来说，允许共犯人之间连带退赃、退赔可能有利于国家追赃挽损失，但是这种做法缺乏法律依据和理论基础，长此以往，不利于行为人的退赃退赔，也不利于刑法公平正义的实现，可能与违法所得没收制度设立之初衷南辕北辙、相去甚远。
律师简介
马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑委会副主任，第十一届深圳市律协金融犯罪辩护专委会主任，第十二届广东省律协经济犯罪辩护专委会副主任。
马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、职务犯罪案件的刑事法律团队。团队成员均毕业于中国一流法律院校，多数成员拥有硕士学位，法学专业知识扎实，学术理论功底深厚。全浙宾、曹继栋等部分成员具有在公、检、法等国家机关从事司法工作的丰富经验，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。目前，团队已承办许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部督办的特大案件。许多经典案例案情复杂，涉案标的大，广受社会关注，办案效果获得客户与同行的一致好评，例如：
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