在烟草证注册地点之外销售烟草，是否构成非法经营罪？
作者：
陈新潮律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心律师，cxclvshi06
【案情简介】
2016年10月24日，J某以C县xx号为经营地点在C县烟草专卖局申领到《烟草专卖零售许可证》，证号为1308******，期限至2021年9月1日，并开始从C县烟草公司订购卷烟销售，2018年5月1日因J某将该地点出租给C县XX汽车修理部使用。C县烟草专卖局依照相关规定于2018年5月12日对J某持有的《烟草专卖零售许可证》予以注销，注销过程并未通知J某。2018年5月J某开始从C县W某等人经营的超市内订购香烟，并使用微信联系买家，通过邮寄方式将香烟售卖到全国多地，累计销售49.19万元。因C县烟草专卖局在注销时程序违法，A市中级人民法院于2020年11月16日依法判决撤销该行政行为。
【争议焦点】
J某在烟草证注册地点之外销售烟草，是否构成非法经营罪？
【案件评析】
J某在烟草证注册地点之外销售烟草，仅构成行政违法，但不构成非法经营罪！
具体理由如下：
第一、被不起诉人J某具有有效的《烟草专卖零售许可证》。
根据《烟草专卖法》第三条之规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
依照上述规定，要对非法经营烟草专卖品，情节严重的行为以非法经营罪定罪处罚，须具备的条件之一是经营者无烟草专卖零售许可证。
但现有证据显示，C县烟草专卖局对J某持有的《烟草专卖零售许可证》予以注销的行政行为程序违法，A市中级人民法院于2020年11月16日依法判决撤销该行政行为。J某的供述中也称其至2020年1月7日才得知其持有的《烟草专卖零售许可证》被注销。故其2018年5月12日至2020年1月7日期间持有的《烟草专卖零售许可证》自始有效。
第二、《烟草专卖许可证管理办法实施细则（试行）》不能够作为刑法意义上非法经营罪的依据。
根据国家烟草专卖局2017年5月1日施行的《烟草专卖许可证管理办法实施细则（试行）》第四十条之规定，持证人在许可证核定的经营地址之外从事烟草制品零售业务的，属于无证经营。这一表述虽将超范围经营的行为的定义为无证经营，但《烟草专卖许可证管理办法实施细则》规定的是行政机关管理烟草专卖行为可以实施的具体行政行为，行政机关根据实施细则认定无证经营可以对行为人进行行政处罚，这是行政法上的依据，不能作为司法认定的依据。《烟草专卖许可证管理办法实施细则》的制定依据是《烟草专卖许可证管理办法》，而不是《烟草专卖法》。《管理办法》本身就只是一个部门规章，不是法律或行政法规。不能因为管理办法规定，在许可证核定的经营地址之外经营就是无证经营，就认定行为人的行为违反烟草专卖规定，是非法经营。
第三、J某的行为属于《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》的内涵范畴。
2011年5月6日（2011）刑他字第21号《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》答复：“被告人李明华持有烟草专卖许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和超地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”。
该批复属于司法解释，效力等级也要高于《烟草专卖许可证管理办法实施细则》，代表了最高司法机关当前对此类案件不以犯罪论处的意见。
综上所述，J某在烟草证注册地点之外销售烟草，仅构成行政违法，但不构成非法经营罪！
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